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四,案件处理中如何把握医方的过错和医疗行为与受害人损害事实之间的






一、内容摘要?????????????????????????2

二、如何界定医患纠纷案件????????????????????3

三 、医疗纠纷案件中的归责原则和举证??????????????5

四、案件处理中如何把握医方的过错和医疗行为与受害人损害事实之间的 因果关系??????????????????????????7

五、医疗事故鉴定结论认识中存在的几个问题????????????9

六、对医疗事故损害赔偿案件常见的几个问题的认识?????????10

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[论文摘要]:随着社会的发展,医患纠纷案件呈逐年上升的趋势,也是社会舆论关注
的热点之一, 也是司法实践和法学研究的焦点。 在医疗活动中, 往往由于医院管理混乱, 规章制度不健全;医疗设备陈旧,缺乏维护,缺乏基本医疗护理条件,对疑难杂症未认 真组织会诊, 草率得出结论; 医务人员的过失行为等等原因, 致使患者人身损害的发生, 进而引起医疗纠纷,在纠纷发生后也往往由于患者对相关法律,法规的知识缺乏,未及 时向医方要求知情权, 对相关证据未及时采取保全措施以及在举证期间内未及时申请医 疗事故鉴定等原因, 造成医方对其责任的推脱, 使患者的合法权益受到损害。 本人认为: 在医疗活动中,一方面患者与医疗机构之间发生一种医疗服务关系,因此医患纠纷发生 后,患者或其家属可以依据我国《合同法》的有关规定,追究医疗机构的违法责任。另 一方面,由于医疗事故损害的是公民的人身权,且医疗机构及其医务人员对损害的发生 存在过错,构成侵权行为,患者及家属也可以依据我国《民法通则》对侵权行为的规定 要求医疗机构承担侵权责任。因此,本人根据事实情况,重点研究了医患纠纷案件中的 举证责任、 案件处理中应如何把握医方的过错和医疗行为与受害人损害事实之间的因果 关系、 医疗事故鉴定结论认识中存在若干问题以及对医疗事故的损害赔偿案件常见的若 干问题等以上几个方面存在的问题,以便医患纠纷发生时患方及时有效的维护自己的合 法权益,同时本人还结合我国对医疗活动相关法律法规的规定,就医患纠纷案件发表一 抒浅见。

[关键词]:

医疗事故损害赔偿 归责原则 举证责任

医疗事故鉴定

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对医患纠纷案件的探讨
近年来,医患纠纷案件呈逐年上升趋势。医患纠纷如何界定、如何归责、如何认 定医疗行为和损害结果之间的因果关系以及审判中遇到的其他问题很值得探讨。本文就 上述问题进行探讨,以期达成共识。

一、如何界定医患纠纷案件
(一)医患纠纷的范围 医务界、司法界存有“事故论”和“过错论”两种观点。 “事故论”者坚持医疗事 故鉴定是启动诉讼程序的前置条件,强调患者须先获医疗事故鉴定,才能起诉医方请求 赔偿,否则法院不应受理。 “过错论”者认为,人身损害赔偿民事责任的衡量标准是行 为人主观上是否有过错,而不是事故,只要医方不能举证证明医疗行为是与损害结果之 间不存在因果关系和过错,就应承担败诉责任。 国务院 2002 年 4 月 14 日发布的《医疗事故处理条例》 (以下简称《条例》 )似采 用“事故论”观点,第 49 条第 2 款规定“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责 任。 ”为此,医务界多认为,只有构成医疗事故,人民法院才能作为医患纠纷案件受理。 而最高人民法院则支持“过错论”的观点。最高人民法院副院长黄松有在 2003 年 3 月 26 日召开的全国民事审判工作会议上,明确指出: “人民法院在审理因医疗行为而 发生的损害赔偿案件时,要正确理解上位法与下位法之间的关系,要正确理解《条例》 第 49 条第 2 款关于‘不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任’的规定。对于鉴 定机构认为不构成医疗事故,但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事

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侵权构成要件的,人民法院应当根据《民法通则》第 106 条第 2 款等法律关于过错责任 的规定,确定医疗机构应当承担的民事责任,以保护患方的合法权益。 ”正是基于此, 河南省高级人民法院 2003 年 11 月制定的 《关于当前民事审判若干问题的指导意见》 (下 称《指导意见》 )第 38 条规定,医患纠纷分为医疗事故纠纷和医疗过失损害赔偿纠纷。 (二)医疗事故纠纷和医疗过失损害赔偿纠纷的甄别 医疗事故指导医疗机构及医务人员在医疗过程中,违反医疗卫生管理法律、行政 法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。 医疗事故损害赔偿的构成要件如下: ①主体是医疗机构及其医疗人员。②医疗机构及其医务人员必须有过失。从审判 实践看,医疗机构的过失主要有:医院管理混乱、规章制度不健全;医疗设备陈旧、缺 乏维护;缺乏基本医疗护理条件;对疑难病症未认真组织会诊,草率结论等。医务人员 的过失主要有:误诊;不负责任,违反规程;对病史采集、病员检查处理漫不经心,草 率马虎;擅离职守,延误诊治或抢救;遇到不能胜任的技术操作,既无请示,也不请人 帮助,一味蛮干;擅自做无指征有禁忌的手术和检查等。③医疗机构及其医务人员必须 有违规行为。④必须有人身损害的后果发生。⑤医疗机构及其医务人员的行为与人身损 害后果必须有因果关系。 2、医疗过失损害赔偿纠纷的概念及类型 医疗过失损害赔偿指在医疗活动中对患者造成损害,但构不成医疗事故。从审判 实践看,这种非事故性医疗损害大致有以下几种类型: (1)医疗过程中的故意行为。根据《条例》规定,医疗事故是过失行为,故意致 人损害不构成医疗事故。故意致人损害,医务人员的行为无疑是违法的,构成犯罪,还 要承担刑事责任。但同时,医务人员的行为还是一种职务行为,故其在行使职务过程中 给患者造成的损害,虽不构成医疗事故,但医方仍应承担责任。

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(2)医疗机构中非法行医行为。根据《条例》第 61 条规定: “非法行医,造成患 者人身损害,不属于医疗事故,触犯刑律的,依法追究刑事责任;有关赔偿,由受害人 直接向人民法院提起诉讼。 ”实践中,一些医疗机构为了经济利益,招收不具备执业医 师资格的人从事执业医师工作,或者把一些科室承包给不具备执业资格的人经营,或聘 用一些不具备执业资格的所谓“名医”到医院坐诊,其在医疗活动中给患者造成人身损 害的,医疗机构对此仍应承担赔偿责任。 (3)医疗机构无过错,但根据有关法律规定,医疗机构应当承担责任。医疗活动 给患者造成人身损害,如医疗过程中因医疗器械质量问题造成的人身损害、医疗机构与 医疗器械生产厂家共同进行的手术过程中非因医务人员的原因给患者造成的损害等。在 这种情况下,能否认定医疗机构存在过错, 《条例》中并未明确,实践中也难以认定。 但是,患者确实受到损害,根据《民法通则》及其他法律规定,医疗机构应向患者承担 责任。医疗机构承担责任后,可以向有关责任人追偿。 (4)其他医疗损害行为。根据《条例》规定,医疗事故是违反医疗卫生管理法律、 行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故,没有违反 的,不是医疗事故。但有时,医疗机构虽没违反规定,但医务人员明显存在过错,比如, 医务人员已经认识到采取常规措施难以避免不良后果的出现,并且有能力采取更进一步 的措施,但其未采取,由此导致患者人身受到损害,该种情况虽不构成医疗事故,但医 疗机构仍应承担责任。

二、医患纠纷案件中的归责原则和举证责任
(一)医患纠纷案件的归责原则 2001 年 12 月 21 日,最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》第 4 条规定, “因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在 因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 ”由此可见,医患纠纷案件的归责原则属于

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过错推定原则, 即医疗机构应当就自己的医疗行为与受害人的损害结果之间没有因果关 系,或自己没有过错提供证据,否则,法律就推定医疗机构有过错,或推定医疗行为与 损害结果有因果关系,由此判决其承担赔偿责任。 (二)医患纠纷案件中的举证责任 首先,患者作为原告,必须证明自己确实在被告处接受诊疗以及受到侵害的事故; 其次,如患者隐瞒对已不利的证据,比如隐瞒或拒绝提供门诊病历,将承担由此引起的 法律后果;最后,医疗机构在诉讼中证明自己没有过错时,依“谁主张、谁举证”的原 则,患者也有必须聘请专业人员就医疗行为与损害结果之间有因果关系,被告是否存在 过错与被告对质,以便通过庭审举证、质证和认证,查清事实,维护自身权益,并不是 举证责任倒置就意味着原告没有举证责任。如:法院对刘某医患纠纷案件的判决,即科 学的分配了各自的举证责任。该判决认为,医方在提供了鉴定结论之后,已完成了自己 的举证责任。 患方仍认为医方有过错的, 应当就此进一步提供证据, 但其在申请鉴定后, 在法院指定的时间内, 拒不配合到法院指定的鉴定机关进行鉴定, 为此驳回其诉讼请求。 《指导意见》第 41 条也规定: “对已经有医疗事故鉴定结论或其他相关证据证明 医疗机构没有医疗过失或没有因果关系,患方仍然要求医疗机构承担赔偿责任的,患方 应提供证据证明自己的诉讼请求,不能提供证据证明其诉讼请求的,应判决驳回其诉讼 请求。 ” (三)审判实践中,医方提供的证据大致可以归纳有以下十一项内容: 1、门诊病历、住院记录;2、体温单、医嘱单、化验单;3、病理资料、医学影像 检查资料;4、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单;5、护理记录以及国 务院卫生行政部门规定的其他病历资料;6、死亡病历讨论记录、疑难病例讨论记录;7、 上级医师查房记录、会诊意见、病程记录;8、对输液、输血、注射、药物的检验报告; 9、对尸检的病理解剖报告;10、医疗事故技术鉴定结论;11、其他需要的有关医疗过

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程中相关证据材料。 患者提供的证据大致可以归纳有以下六项内容;1、在医疗单位治疗的病历及相关 票据;2、在治疗过程中的体温单、化验单、医学影像、拍片、检查资料;3、输液、输 血、注射、药物等引起不良后果的现场实物;4、身体受到损害后所造成的后果;5 如果 患者构成伤残的,还须提供权威部门的伤残等级鉴定书;6、其他证明在医疗过程中接 受治疗所造成的损害以及侵害结果的存在所造成的损失等有关证据材料。

三、案件处理中应如何把握医方的过错和医疗行为与受害人损害 事实之间的因果关系。
(一)医疗行为与受害人损害事实之间是否有因果关系,是医患纠纷中原、被告 争论的焦点。案件审理中,因果关系和过错常常是相伴而生的,即通过医方的医疗行为 与损害事实之间的因果关系,常可判断出医方主观上的过错,反之,医方主观上的过错 又常是通过其医疗行为反映出来的。但审判人员在对法律的理解上,不能把两者混为一 谈。依照最高人民法院的司法解释,对过错和因果关系,医方只要举证证明其中一个推 定不成立,就应当认定侵权构成要件不成立,就不能判决医方承担侵权责任。审判实践 中发现有些案件在处理上有意无意的扩大医方的举证责任,即要求医方承担同时排除两 个推定的举证责任, 或将两者混同为一个问题, 我们认为这是因对法律理解不透彻所致。 如:某民事判决是在否定漯河市中级人民法院的鉴定结论,认定医疗行为与损害事实之 间有因果关系的基础上所出的,判决医方承担全部的赔偿责任。但阅读该判决书,根本 没有关于医方是否存在过错的认定内容,判决对其认定存在的因果关系中医方是否存在 过错,既未分析也未认定,就判令医方承担赔偿责任,这实质上是没有严格按照医方承 担赔偿责任的要件进行判决,为此,医方提出了上诉。针对此案,漯河市中级人民法院 从分析医方的医疗行为入手,认定损害结果是由于患者自身病情发展的结果,与医疗行 为之间不存在因果关系,而且认定了患者拒绝作头部 CT,拒绝与医方配合,医方在诊断

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和治疗上不存在过错,最终得出了医方不应承担赔偿责任的结论。 (二)审判中如何判断过错和因果关系。 本人认为:1、要注意过错和医疗容许性危险的区别。医学的进步是经过千千万万 次的反复实验和多次的失败才得到的,医学的进步,使以往被认为属于绝症的疾病有了 治愈的可能,给患者及其亲人带来欢乐和希望,因此,医疗活动中,为谋求科学进步, 应允许风险的存在,新技术、新药的使用,副作用都可能发生,案件办理中不能将该种 情况的发生当然视为医方的过错。有这样一则案例:一审法院认为医方对患者施行的颈 椎颅脑移植手术属于新手术,手术效果不理想,但该手术并未加重患者的病情,也没有 给患者造成新的损害,而且医方术前已将该手术可能存在的后果告知了患者,故医方采 用新手术的行为并不意味着其主观上就当然有过错,其不承担本案的赔偿责任。该案件 的审判人员在衡量医方过错时即认真把握了过错和医疗容许风险的区别。判决结论被二 审法院维持。 2、医方注意义务的标准应因人、因地有所区别。不同专业、不同水平的医师,对 损害应负的注意义务应有所区别;不同地区、不同条件的医疗,医生应负的注意义务也 应当有所区别。医院管理人员与医务工作者,医生与护士、检验师、麻醉师、药剂师, 专科医师与一般医师,农村卫生院医生与城市一、二级医院医生等相比,知识、水平、 待遇、条件、收费水平等各方面均是有区别的,因此,在确定其医生应负的注意义务标 准时,也应当有所区别。如漯河市中级人民法院(2004)源民初字第 221 号民事判决, 其理由之一就是,被告作为一名乡村医生,为患者进行的接生、医治行为中符合医生的 操作规程, 在患者发生病情变化的情况下, 被告自身无能力医治, 通过 120 急救的方式, 将患者送往医疗,被告采取的行为表明其已经履行了自己的义务,不应因为其后发生的 患者死亡的结果就当然推断被告有过错。 3、 治疗结果不理解与过错、 因果关系之间关系的甄别。 医方在对患者施行诊疗时,

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若其已尽到符合其专业要求的注意及技术标准, 即便治疗结果不理解, 甚至有不幸发生, 医方也无过错,不应对该后果承担责任。审判实践中应注意,不能因损害后果的存在, 尤其在医方工作中存有不足时,就当然认为医疗行为与损害结果之间有因果关系,医方 存有过错。如漯河市中级人民法院(2002)郾民初字第 48 号判决书认定,患者虽然术 后为帕金森综合症,效果不理想,但医方诊断正确,治疗方案正确,手术没有差错,医 方的医疗行为与损害结果之间没有因果关系,医方主观上没有过错,故不应承担本案的 赔偿责任。

四、医疗事故鉴定结论认识中存在的几个问题
(一)法官是否有权审查医疗事故鉴定结论的问题 有人认为,医疗事故鉴定结论具有专断性,法官无权审查,其依据是法官无此专 业能力。笔者认为,医疗事故鉴定结论属于专家证言,是民事诉讼证据之一,证据必须 经过审查才能作定案的依据,所以,法官有权审查其真实性和准确性。但法官确实不具 备鉴别医疗事故鉴定的专业知识,实践中,可以通过聘请权威专业人员发表分析意见、 听取双方当事人发表意见、 建议双方当事人尤其是原告聘请专家证人出庭等方式归纳案 件的本质和焦点问题,依据审判经验的审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合 法性, 作出自己的判断, 对不合法的鉴定结论不予采信, 另行组织专家鉴定组重新鉴定。 《指导意见》第 42 条也规定: “医疗事故鉴定结论是专门的鉴定机构,对医疗单 位所致损害事实进行技术鉴定所做的认定意见,其性质是专家证言,属于民事诉讼证据 的一种,应经法庭程序质证客观有效才能作为定案的依据。 ” (二)医疗事故鉴定结论究竟属于谁的举证范围的问题 医疗事故损害赔偿案件审理中的普遍做法为,只要患者起诉医方,法院就要求医 方在举证期限内申请医疗事故鉴定,否则,就属于举证不力,推定其有过错,判决其承 担赔偿责任。因申请鉴定需要先行支付鉴定费用,医方为此承受了不小的经济负担。

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笔者认为,实践中的这一做法并未严格遵守最高法院的司法解释。医疗事故赔偿 案件中,受害人承担的举证责任是医疗行为违法和损害事故客观存在。在受害人已完成 该举证责任的情况下,才发生举证责任倒置给医方的问题。受害人要完成自己的举证责 任,根本无法排除借助医疗事故鉴定的方式。医疗机构要证明医疗行为与受害人损害后 果之间没有因果关系, 或自己没有过错, 借助医疗事故鉴定的方式也是较为可行的渠道。 两者比较,不同的是,前者鉴定的重点在于证实排除医疗行为与损害结果之间的因果关 系和医方对医疗行为的实施没有过错。 由此可见,法院根本没有必要确定任何一方承担医疗事故鉴定申请的义务,更不 能确定这是医方应承担的法定义务,最高院司法解释中并没有专门对医方设定此项义 务。我们在案件办理中应当把握的是举证责任的分担问题,至于当事人用何种方式完成 自己的举证责任,则由当事人自己决定,当事人采用的举证方式是否完成法定的举证责 任则应当根据具体案件具体分析,此点应当注意区分和把握。

五、对医疗事故损害赔偿案件常见的几个问题的认识
(一)术前手术协议书与患者的知情权 医疗机构为医疗服务的提供者,应当向支付了服务费用的患者提供医疗服务的具 体内容,如实告知患者或其家属。患者或其家属也享有法定的知情权,该知情权的内容 包括病情诊断结论,治疗方法特别是在采取手术治疗方法时,对所实施的手术中和手术 后存在的风险。医疗机构通常以手术协议书的方式履行告知义务,那么,手术协议应当 载明什么内容才能表明医疗机构如实履行了告知义务? 我们认为,患者享有同意和放弃手术的选择权,其在行使选择权时,主要的判断 标准是手术对自身生命和健康的影响,因此,手术协议书应当载明的内容的基本判断标 准应确定为,凡是影响患者充分行使选择权的因素,医方在手术协议书上均应当告知患 者。但鉴于现有的科学技术尚不能保证其将所有的风险和并发症均记载在手术协议书

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上,加之病历书写的基本要求就是:使用医学术语、描述要简练,因此,手术协议书中 记载的内容往往较为抽象,高度概括。所以,对手术协议书上患者不明白的内容,医方 有义务向患者解释。同时,患者如在手术协议书上签字认可,该行为则表明患者对手术 协议书中载明的内容已知情,应当认定医方已履行了告知义务。 (二)输血致人损害的责任承担 笔者在调研中发现, 因输血导致患者感染传染病而引发赔偿案件在医疗事故赔偿案 件中所占比例约为 2%。因传染病恶性程度较高,索赔数额较高,社会影响较大,故有必 要对此类案件在实践中应注意的问题作一归纳。 首先,输血时间在案件中的重要性。1993 年颁发的《采供血机构和血液管理办法》 规定,各地卫生行政主管机关应当规定采供血时对供血者进行检验的项目和指标,但漯 河市卫生行政主管部门出台该项政策的时间是在 1996 年 8 月 23 日, 此前无规定。 因此, 在办理此类案件中,如血液制品来源于医院自行采集,对依何种指标进行检验应当根据 当时的规定确定医方是否有过错。 其次,采血资格在案件中的作用和影响。根据《采供血机构和血液管理办法》第 7 条的规定,自行采血需进行登记注册,领取《采供血许可证》和《采供血机构执业许 可证》 ,这是衡量案件中的采血机构行为是否合法的法定标准。除此之外,供血人的体 检档案和 HHV 测定等资料也是合法采血单位应当保存的资料。案件中如果采血单位无采 血的合法资格,即可认定其自行采血行为是违法行为,如其不能提供证据证明其所采血 液是合格的即可推定其所采血液与患者的损害后果之间有因果关系。 其三,血液来源是案件中常见的焦点问题。因为受害人所受伤害的感染源是血液, 所在,血液究竟是医方提供的还是受害人提供的,常成为案件的争执焦点。对此,我们 认为医疗费用项目中载有输血费用的,即认定血液来源于医方,医方或只收取处置费, 或者根本不收取费用的,则应排除。此外,还可以结合医院是否有自制血浆的能力和当

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时医院血库中的血液制品的存量等因素进行综合判断。同时,如血液来源于患者,医方 对患者所供血液没有二次检验的义务,所以,不能因为患者所供血液中的质量问题让医 方承担赔偿责任。 最后,如何识别血站确定的献血人的方法。根据《血站管理办法》的规定,献血 人姓名与条形码是识别献血人的方法,采血单位应当在两种方法中任选其一。目前,漯 河市血站采取的献血人身份识别办法是献血人姓名和条形码两者并用的方式。此种办法 更能准确的识别献血人的身份和档案,是值得肯定的。在案件中发现,血站在管理中出 现献血人的真实姓名和检验记录、档案中的姓名有出入的情况,对此,血液条形码便是 进一步核实的有利旁证。 (三)对医方与患者就医患纠纷达成协议后,患者又诉请增加赔偿的案件处理 实践中,医方为了医院的信誉或为了避免麻烦,在患者对医疗行为不满要求索赔 时,息事宁人,主动与患者协商处理,患者出于种种目的同意协商。在此基础上,双方 达成一致意见,医方免除患者的医疗费用,有时还会给予少量的经济赔偿,患者同意今 后就此事不再追究。但协议订立后不久,患者就以获得赔偿太少为由推翻此协议,向法 院提起诉讼,对此类案件应当如何认识呢? 笔者认为,双方达成的协议应当视为在双方当事人中形成了一种新的合同关系, 本着诚实信用的原则,该合同关系应当依法受到保护。如果患者认为该合同无效,应当 依法提起诉讼,请求法院确认合同无效;如果认为该合同不公平,也应当在法定期限内 提起诉讼,请求法院撤销该合同。 (四)案件审判中如何处理法律、法规、司法解释中的冲突 首先, 《条例》是专门就医疗事故的认定、处理、鉴定和赔偿制定的行政法规,当 然适用于医疗事故纠纷的处理。但是,该条例仅是法院审理的依据之一,而不是全部, 且其内容不得与法律规定相抵触。医疗事故损害赔偿纠纷是典型的侵权纠纷, 《民法通

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则》应为上位法, 《条例》是法规,应属下位法,前者的效力高于后者,两者冲突,应 优先适用前者。 其次,赔偿标准问题。因《条例》规定的赔偿标准比其他人身损害标准低,司法实 践中对按《条例》还是按最高院有关司法解释确定赔偿标准出现了争执。对此,中国人 民大学杨立新教授认为: “2001 年最高法院关于精神损害赔偿解释第 10 条规定, ‘法律、 行政法规对残废赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。 ’ ” 据此,精神损害抚慰金的赔偿标准应执行《条例》 。这样的原则不应仅适用于精神损害 抚慰金的赔偿,而是应适用于医疗事故的全部赔偿。笔者认为,因医疗行为有一定的特 殊性, 《条例》是基于此对医疗机构民事责任确定的,因此在赔偿标准上作了一些限定。 因此,审判实践中医疗事故应当适用《条例》的较低赔偿标准。

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注释:
①医疗损害:是指医疗机构从事目的性(即实施诊断)治疗、护理等行为时因过错 造成的对就诊人的损害 ②医疗事故:指医疗机构及医务人员在医疗过程中,违反医疗卫生管理法律、行政 法规、部门规章和诊诊护理规范、常规过失造成患者人身损害的事故。

参考文献:
①漯河市中级人民法院判决书。 ②王利明: 《论侵权行为的概念》 , 《法学家》2003 年第 3 期 ③曾世雄: 《损害赔偿法原则》 ,中国政法大学出版社 2002 年版 ④唐利华: 《医疗事故处理条例的理解和适用》 ,中国人民大学出版社 2002 年版 ⑤《医疗机构管理条例实施细则》

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