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在建设工程中实际施工人的法律地位


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在建设工程中实际施工人的法律地位
重庆向道律师事务所 李应德

站在高处,重新理解法治的好处

咨询人问
我是个包工头, 长期挂靠有资质的公司承接建设工程,现在因为工程款的问 题要与甲方打官司,但挂靠单位不配合。请问李律师,我能不能以自己的名义去 打这场官司?

应德律师答
在近二、三十年建筑市场中,有一个很熟悉叫法,叫包工头,十四年前最高 人民法院在《施工合同解释》中给包工头取了一个法律名字,叫实际施工人。建 筑工程承包人与发包人订立建设工程施工合同后, 往往又将建设工程转包或者违 法分包给第三人,第三人就是实际工人。

一、实际工人有五大特征
第一是无效合同的承包人

如果建筑工程施工合同有效,承包人直接称为施工人,只有建筑工程施工合 同无效,才称实际施工人。

第二是违法承包人
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没有取得相应建设工程施工资质, 违反了我国 《建筑法》 、 《合同法》 规定。

第三是实际组织了施工,未与发包人签施工合同

虽未与发包人签施工合同, 但实际组织了施工,与发包人形成了事实上权利 义务关系。

第四不是上位承包人的组成部门或员工

如果是上位承包人的组成部门或员工,上位承包人是施工人,组成部门或员 与上位承包人委托代理或雇用法律关系,不存在实际施工人。

第五是建设工程必须招标而未招标或中标无效的承包人

实际施工人必须是基于建设工程应招标而未招标或中标无效所产生无效合 同。

二、实际施工人通常表现形式
第一、借用资质或挂靠

借用有资质的施工企业名义进行招标投标签约等活动, 向出借资质企业缴纳 一定管理费后,由借用资质人组织施工,出借资质企业对工程不承担任何经济、 技术、质量责任。

第二违法转包

承包单位承包工程后, 不履行合同约定责任和义务,将其承包的全部建设工

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程转包或者将其承包的全部建设工程肢解后分别分包。

第三违法分包

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位, 禁止分包单位将 其承包的工程再分包。

第四职务行为人

实际施工人以承包的企业派驻到工地代表方式或由名义承包人出具委托书 承接施工的工程,表面上是职务代理行为,但是,这种情况实质上是借用资质或 挂靠的另一种表现形式。

三、实际施工人的认定
是否是实际施工人的认定关键点是: 是否与发包人形成了事实上的权利义务 关系。在认定实际工人时应注意把握几点:

第一是合同相对性原则的突破

实际施工人突破合同相对性在《施工合同解释》中第 1、4、25、26 条中有 体现,但是实际施工人突破合同相对性是附条件的,一定要严格遵循法律规定, 不能任意适用。

第二实际履行

实践中, 尽管没有与发包人签订合同,但事实上却以包工包料或包工不包料 等形式独立完成了工程具体施工,双方还进行了工程款的结算,可以认定工程的
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实际施工人。

第三正确区别工程项目管理人、内部承包人与实际施工人

第四正确区别职务行为

应德律师

李应德。 重庆向道律师事务所主任、 书记, 九龙坡区人大代表 (专业代表) 、 首届十佳律师,万象城商圈联合工会副主席,谢家湾党工委、街道法律顾问、谢 街好党员, 近百家企业、 社团及政府机构的常年法律顾问。 通晓法律、 熟悉政策, 政治敏锐、思维独到,勤于笔耕、能于法律谈判,既擅长建设工程争议、民事纠 纷、商事合同的诉争庭辩,又擅长用法律的智慧养护企业的生命。是一名有德、 有法的智者律师。(重庆万象城·华润广场 B 座 16 楼) 本文选自“应德律师谈法”。关注微信公众号“向道律师”,每天都能从李 应德律师处获得新知与能量。

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